Cuentos fantásticos del TPP (y del TTIP)

Dean Baker, codirector del Centro de Investigación Económica y Política, recientemente escribió sobre la desinformación oficial en un esfuerzo por aprobar una legislación de autoridad de promoción comercial de vía rápida para facilitar la aprobación del Acuerdo Transpacífico y acuerdos comerciales similares:

“La política en Washington siempre implica un alto nivel de absurdidad (¿De verdad ama el presidente Obama a Estados Unidos?), pero en lo que respecta a la política comercial, se convierte en una locura total. Todo vale cuando la élite política quiere aprobar acuerdos comerciales importantes como el TLCAN o el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica. En esos momentos, vemos a figuras respetables de Washington hacer declaraciones tan poco realistas que harían estremecer a Sarah Palin.”[1]

La Casa Blanca dice que los capítulos de inversión del TPP y el TTIP son similares a la legislación estadounidense.

Los cabilderos corporativos e incluso el personal "respetable" de la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos, incluido el propio embajador Michael Froman, han estado haciendo declaraciones a miembros del Congreso e incluso a grupos ambientalistas que guardan poca relación con la realidad. Han estado afirmando que las disposiciones del Acuerdo Transpacífico y la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TPC) para la resolución de disputas entre inversionistas y Estados son similares a las normas constitucionales estadounidenses (como cuando el departamento estatal de carreteras se apropia del patio trasero de una familia para la ampliación de una carretera y debe pagarles una compensación justa).

En un artículo de opinión en el Washington Post, la senadora Elizabeth Warren atacó el capítulo de inversión del TPP Y planteó la pregunta más razonable: "¿Para qué crear estos tribunales manipulados y falsos? ¿Qué problemas tiene el sistema judicial estadounidense?". En una respuesta publicada en el sitio web de la Casa Blanca, Jeff Zients, director del Consejo Económico Nacional, afirmó: "El propósito de las disposiciones sobre inversión en nuestros acuerdos comerciales es brindar a las personas y empresas estadounidenses que operan en el extranjero la misma protección que brindamos a los inversores nacionales y extranjeros en Estados Unidos".”[2]

El único adjetivo cortés que se puede aplicar a la declaración de Zients es que es ’asombrosa“, dada la firme convicción de la oficina del Representante Comercial de Estados Unidos. no alejarse significativamente Del lenguaje del Tratado Bilateral de Inversión Modelo de EE. UU. Una filtración del texto del capítulo de inversión del TPP, pocos meses después de la publicación del TBI Modelo de 2012, corroboró esto.[3] Las reclamaciones de compensación entre inversionistas y Estados según el modelo estadounidense de tratados bilaterales de inversión y los capítulos sobre inversión de acuerdos de libre comercio se apartan significativamente de los estándares constitucionales estadounidenses.

El argumento principal de la oficina del Representante Comercial de Estados Unidos es que las protecciones a las inversiones son... destinado para prevenir la discriminación, el repudio de contratos y la expropiación de propiedad sin el debido proceso legal y la compensación apropiada y que estos son los mismos tipos de protecciones que están incluidas en la ley de los EE.UU.[4] El término ambiguo que se usa en este caso es "intencionado". De hecho, muchos tribunales de inversión han interpretado el lenguaje de los acuerdos de inversión estadounidenses, y en particular la cláusula de "trato justo y equitativo" del artículo "estándar mínimo de trato", como si incorporara derechos de los inversores extranjeros mucho más amplios que los derechos previstos en el derecho constitucional estadounidense, como, por ejemplo, el derecho a un "marco jurídico y empresarial estable". Esto puede resultar en cuantiosas indemnizaciones por daños y perjuicios por parte de los tribunales en concepto de lucro cesante derivado de cambios en la política regulatoria gubernamental. [5]

El modelo estadounidense para los capítulos de inversión del TPP y el TTIP otorga a los inversores extranjeros mayores derechos que los que gozan los inversores estadounidenses conforme a la Constitución.

No es necesario prever el arbitraje entre inversionistas y Estados en el TPP, y en particular en el TTIP. Estados Unidos y la UE ya cuentan con sistemas judiciales bien desarrollados y, en general, justos para resolver las denuncias de violaciones de los derechos de propiedad y del debido proceso derivadas de la aplicación de las salvaguardias ambientales y de salud pública. La mayoría de los países del TPP también cuentan con sistemas judiciales bien desarrollados y justos. Y, con respecto a los países del TPP que carecen de sistemas judiciales justos, cabe preguntarse: ¿por qué Estados Unidos negocia el TPP con la dictadura comunista de Vietnam y el Sultanato de Brunéi, que se rige por una severa forma de la sharia?

Para ser justos, los artículos sobre expropiación del nuevo Modelo de TBI de EE. UU. y del texto filtrado del capítulo de inversión del TPP representan una mejora marginal respecto a un lenguaje similar del capítulo 11 del TLCAN sobre inversión, pero siguen siendo problemáticos. Los problemas más graves se encuentran en el artículo, muy abierto, sobre el "Nivel Mínimo de Trato" (especialmente su disposición sobre "Trato Justo y Equitativo").[6], las definiciones de “inversión” e “inversor”,”[7] las excepciones ambientales ineficaces o inexistentes[8], y la estructura procesal para la adjudicación de reclamaciones de inversores por tribunales parciales de abogados comerciales.

Los derechos sustantivos de los inversores en el TBI modelo y el texto filtrado del capítulo de inversión del TPP son amplios en comparación con el derecho constitucional estadounidense o la práctica jurídica general de países de todo el mundo. Estos mayores derechos sustantivos se derivan, en primer lugar, de una definición demasiado amplia de inversión que incluye la expectativa de ganancia o beneficio, y, en segundo lugar, de los estándares vagos sobre los derechos de los inversores en virtud de los artículos sobre expropiación y el estándar mínimo de trato, que están sujetos a múltiples y contradictorias interpretaciones por parte de los tribunales. Muchos tribunales han ofrecido interpretaciones expansivas de los derechos de los inversores. Los mayores derechos procesales se derivan del proceso de resolución de disputas entre inversores y Estados, favorable a las empresas, y del nombramiento ad hoc de árbitros parciales.

Los tribunales de inversiones protegen el privilegio corporativo, no el interés público.

Los ricos gozan de mayores derechos procesales. El Modelo de TBI de EE. UU. y el capítulo de inversión del TPP, filtrado a la prensa, otorgan a los inversionistas extranjeros mayores derechos procesales que los que disfrutan los inversionistas estadounidenses. Por ejemplo, pueden elegir a uno de los árbitros. Además, la práctica habitual en derecho internacional es que las reclamaciones se dirijan entre gobiernos, pero el nuevo modelo de TBI equipararía a las empresas transnacionales y a los inversionistas con los Estados-nación. Solo los inversionistas extranjeros tienen acceso a estos tribunales de inversión convocados bajo la autoridad del Banco Mundial y las Naciones Unidas. No se otorgan derechos procesales similares a los ciudadanos comunes, salvo la oportunidad ocasional de presentar alegatos como amigo del tribunal.

Se crea un “tribunal” separado para el capital extranjero. Los inversores extranjeros podrían eludir los tribunales nacionales y presentar demandas ante tribunales internacionales especiales diseñados para fomentar la inversión internacional. La autoridad de las instituciones judiciales nacionales se ve socavada. Por ejemplo, un tribunal internacional de inversiones, en el caso Chevron contra Ecuador, emitió el equivalente a una orden judicial para prohibir la ejecución de una sentencia judicial ecuatoriana que obligaba a la petrolera a pagar los costos de limpieza y atención médica derivados de un derrame masivo de petróleo en la selva amazónica. Las empresas e inversores extranjeros pueden incluso demandar por daños y perjuicios que ascienden a millones o miles de millones de dólares, en compensación por una sentencia judicial legítima. ¿Qué sucede la primera vez que un inversor extranjero reclama una indemnización de este tipo por una sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos?

Los árbitros del tribunal suelen tener un sesgo pro-corporativo. En estos casos, los árbitros suelen ser abogados comerciales internacionales que pueden alternar entre actuar como árbitros un día y regresar como asesores corporativos al día siguiente, lo que plantea cuestiones de sesgo consciente o inconsciente.[9] Los estudios académicos, a menudo basados en investigaciones empíricas, presentan argumentos convincentes de que el sesgo del árbitro es real.

Las indemnizaciones económicas paralizantes paralizan las iniciativas regulatorias y presionan a los gobiernos para que lleguen a acuerdos. Los acuerdos de inversión al estilo estadounidense ofrecen una herramienta de cumplimiento muy eficaz: la evaluación de daños monetarios. Estas indemnizaciones pueden ser lo suficientemente cuantiosas como para afectar gravemente los presupuestos públicos de países tanto pequeños como grandes. El temor a sentencias tan ruinosas puede obligar a un país a resolver demandas injustas de inversores y a desistir de proteger el medio ambiente y el interés público.

Los capítulos sobre inversión del TPP y el TTIP alteran el equilibrio entre la protección de los inversores y la regulación pública.

Lejos de ser una réplica benigna de la jurisprudencia constitucional estadounidense, los capítulos de inversión del TPP y el TTIP se basan en modelos estadounidenses e internacionales de tratados bilaterales de inversión y capítulos de inversión de tratados de libre comercio. Estos modelos guardan poca similitud con los derechos de propiedad y las protecciones sustantivas del debido proceso en la Constitución estadounidense, o con las tradiciones jurídicas de otros países con sistemas jurídicos bien desarrollados que protegen la propiedad privada de la expropiación y regulación arbitrarias. Setenta y seis profesores de derecho y otros distinguidos académicos de todo el mundo emitieron una "Declaración Pública sobre el Régimen Internacional de Inversiones" el 31 de agosto de 2010, en la que afirman que:

“En numerosos casos, los laudos dictados por árbitros internacionales contra Estados han incorporado interpretaciones excesivamente expansivas del lenguaje de los tratados de inversión. Estas interpretaciones han priorizado la protección de la propiedad y los intereses económicos de las empresas transnacionales sobre el derecho de los Estados a regular y el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Esto es especialmente evidente en el enfoque adoptado por numerosos tribunales arbitrales respecto a los conceptos de los tratados de inversión como nacionalidad corporativa, expropiación, trato de nación más favorecida, no discriminación y trato justo y equitativo, todos los cuales han recibido interpretaciones indebidamente favorables a los inversores en detrimento de los Estados, sus gobiernos y aquellos en cuyo nombre actúan. Esto ha supuesto una importante reorientación del equilibrio entre la protección de los inversores y la regulación pública en el derecho internacional…”

“El arbitraje de tratados de inversión, tal como está constituido actualmente, no constituye un método justo, independiente y equilibrado para la resolución de disputas en materia de inversiones y, por lo tanto, no debe utilizarse para este fin. Existen sólidos argumentos morales y de política para que los gobiernos se retiren de los tratados de inversión y se opongan al arbitraje entre inversionistas y Estados...”[10]

Notas finales seleccionadas

[1] Dean Baker, Trade Crazy: The Push for Fast Track Trade Authority, Huffington Post, 23 de febrero de 2015 Según Baker, “The Washington Post nos dio una de esas joyas la semana pasada cuando discrepó con quienes decían que las reglas monetarias deberían ser parte de cualquier nuevo pacto comercial. editorial principal El jueves pasado se opuso a la inclusión de disposiciones sobre la moneda. Su punto principal se resume mejor en un paráfrasis de una vieja frase de Barbie:‘Los valores monetarios son difíciles.’”, disponible en, http://www.huffingtonpost.com/dean-baker/trade-crazy-the-push-for_b_6740130.html

[2] Senadora Elizabeth Warren, La cláusula de Asociación Transpacífica a la que todos deberían oponerse, Washington Post, Opinión, 25 de febrero de 2015, Disponible en http://www.washingtonpost.com/opinions/kill-the-dispute-settlement-language-in-the-trans-pacific-partnership/2015/02/25/ec7705a2-bd1e-11e4-b274-e5209a3bc9a9_story.html; Jeffrey Zients, Solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS), Preguntas y respuestas, Blog de la Casa Blanca, 26 de febrero de 2015, disponible en http://www.whitehouse.gov/blog/2015/02/26/investor-state-dispute-settlement-isds-questions-and-answers

[3] Como explican la profesora Jane Kelsey, de la facultad de derecho de la Universidad de Auckland (Nueva Zelanda), y Lori Wallach, directora de Global Trade Watch, “Estados Unidos ha dejado claro que espera que el TPP incluya un mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados basado en el TBI modelo estadounidense utilizado en los TLC estadounidenses recientes, que a su vez se basa en el Capítulo 11 sobre inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)”. Las controversias entre inversionistas y Estados en los pactos comerciales amenazan los principios fundamentales de los sistemas judiciales nacionales, abril de 2012., disponible en, https://tpplegal.files.wordpress.com/2012/05/isds-domestic-legal-process-background-brief.pdf

[4] Ben Beachy y Lori Wallach, Mitos y omisiones: Desempacando las defensas de la administración Obama de los privilegios corporativos entre inversionistas y Estados, Public Citizen, octubre de 2014, pág. 8 disponible en, http://www.citizen.org/documents/ISDS-and-TAFTA.pdf .  

[5] Ver, Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador, Laudo Final, Ad hoc – Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (2004), párrafo 183. Cursiva añadida. Disponible en: http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0571.pdf; Railroad Development Corporation c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/07/23,  Disponible en: http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0709_0.pdf

[6] Los inversores extranjeros gozan de mayores derechos sustantivos en virtud de los artículos sobre “expropiación” y “nivel mínimo de trato”.

Expropiación.  Las vagas obligaciones de expropiación del Modelo de TBI de EE. UU. y del capítulo de inversión del TPP, filtrado a través de la filtración, son fácilmente interpretadas de forma amplia o restringida por los tribunales de inversión, dependiendo de la parcialidad de los árbitros. Las decisiones de los tribunales que interpretan un lenguaje similar en los acuerdos existentes son muy diversas. El Anexo 12-D del capítulo de inversión del TPP, filtrado a través de la filtración, es algo mejor que el lenguaje comparable del TLCAN, pero sigue siendo problemático. Establece que una expropiación indirecta constituye una violación cuando la privación de la propiedad del inversionista es grave, desproporcionada o se prolonga en el tiempo. Una constatación de discriminación o incumplimiento de contrato puede dar lugar a una constatación de "expropiación indirecta" (también conocida como "apropiación regulatoria" de la propiedad).

Estándar mínimo de tratamiento. El artículo sobre el "estándar mínimo de trato" es el gran problema, en gran parte porque contiene un derecho abierto y en gran medida indefinido a un "trato justo y equitativo", que invita a interpretaciones subjetivas por parte de los árbitros que inevitablemente reflejan sus valores personales y filosofía política sobre cuándo una acción gubernamental es sustancialmente injusta. Estos conceptos imprecisos dificultan en gran medida predecir cuándo un tribunal determinará que se ha denegado justicia, en particular cuando la cuestión no se centra en la equidad procesal, sino en el "debido proceso" sustantivo. En esencia, se les pide a los árbitros que tomen una "decisión visceral" sobre si la acción gubernamental ofende su sentido personal de justicia fundamental. Las demandas exitosas de inversionistas contra gobiernos en procedimientos ante tribunales de inversión se han basado desproporcionadamente en este tipo de interpretación "visceral" del trato "justo y equitativo".

[7] Las definiciones amplias de inversión e inversionista otorgan a los inversionistas extranjeros mayores derechos.

Definición de inversión La definición excesivamente amplia de inversión protege la mera expectativa de ganancia o beneficio. El TBI Modelo de EE. UU. define inversión como todo activo que un inversor posee o controla, directa o indirectamente, que presenta características tales como el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia o beneficio, o la asunción de riesgos. En la práctica, esta definición, en combinación con otras disposiciones del TBI Modelo, resultaría en una indemnización inflada basada, en parte, en una valoración de la inversión basada en proyecciones especulativas de lucro cesante futuro.  “La ”inversión” se define ampliamente en el texto filtrado del TPP para cubrir permisos, derechos de propiedad intelectual, derivados y otros instrumentos financieros, y contratos, entre muchos otros.

Definición de Inversionista. Esto cubre a los inversores que han realizado o están realizando “intentando hacer” Una inversión. El término general "intentar hacer" puede satisfacerse invirtiendo una cantidad relativamente pequeña de dinero para iniciar una empresa o incluso simplemente solicitando un permiso o licencia. En otras palabras, protege un plan de negocios especulativo en estas circunstancias. Además, la definición abarca a los inversores de países no pertenecientes al TPP que se han constituido en un país signatario del TPP. El término "denegación de beneficios" exige "actividades comerciales sustanciales" en un país signatario del TPP. Sin embargo, este ha resultado ser un requisito bajo en algunos casos, ya que los tribunales han aceptado la jurisdicción sobre demandas de inversores que simplemente habían establecido una pequeña oficina en un país signatario del acuerdo.

[8] Ni el Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de EE. UU. ni el capítulo sobre inversión del TPP, filtrado a la prensa, contemplan ninguna excepción general efectiva para las medidas ambientales. Los acuerdos internacionales de inversión de EE. UU. tienen una cobertura extremadamente amplia y prevén muy pocas excepciones generales. Únicamente prevén excepciones efectivas para intereses esenciales de seguridad y para la divulgación de información confidencial.

[9] Ver en general sobre el comportamiento del árbitro, Gus Van Harten, Comportamiento del árbitro en la adjudicación asimétrica: un estudio empírico del arbitraje de tratados de inversión, 50 OSGOODE HALL LJ 211, 226 (2012). Gus Van Harten, Equidad e independencia en el arbitraje de inversiones: una crítica de “Desarrollo y resultados del arbitraje de tratados de inversión” de Susan Franck, SOCIAL SCIENCE RESEARCH NETWORK 1-2 (1 de diciembre de 2011), http://ssrn.com/abstract=1740031

[10] Declaración Pública sobre el Régimen Internacional de Inversiones – 31 de agosto de 2010, disponible en http://www.osgoode.yorku.ca/public-statement-international-investment-regime-31-august-2010/