Se espera un veredicto de culpabilidad sobre las energías verdes en la Organización Mundial del Comercio.

 

“Se trata de las primeras disputas comerciales internacionales que generan un potencial conflicto entre los compromisos de una nación en el marco de la OMC y sus obligaciones en virtud de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Protocolo de Kioto. Esto plantea cuestiones fundamentales sobre si los objetivos de la liberalización del comercio pueden conciliarse con los imperativos ecológicos de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y, de no ser así, cuáles deben prevalecer.”

— escrito jurídico conjunto de amicus curiae Del Consejo de Canadienses y otros en el caso de la OMC sobre la tarifa de alimentación de Ontario

 

El lunes 1 de octubre de 2012, nos consternó saber que la política climática la está elaborando un tribunal de comercio internacional. Recibimos un artículo del BNA WTO Reporter que afirmaba que la Organización Mundial del Comercio estaba a punto de dictar sentencia en una demanda presentada por Japón y el unión Europea, El caso argumenta que el programa de "tarifas de incentivo" de la provincia canadiense de Ontario, que incrementa la participación de la energía verde en el mercado eléctrico de Ontario y desarrolla infraestructura local de energía verde, viola el derecho comercial internacional. Este caso constituye una prueba crucial para determinar si, según la normativa de la OMC, los gobiernos pueden utilizar ciertas preferencias para los productores locales de bienes y servicios con el fin de transitar de una economía basada en el carbono a una economía verde.

Al parecer, el canadienses no pudieron montar un totalmente defensa exitosa Basándonos en las excepciones del derecho de la OMC, que buscan proteger, hasta cierto punto, las políticas ambientales y de contratación pública, no conoceremos todas las implicaciones del caso de las tarifas de incentivo de Ontario para futuras impugnaciones ante la OMC de programas similares de economía verde hasta que se publique la opinión final del tribunal en noviembre, y quizás tampoco hasta la revisión final del Órgano de Apelación de la OMC. Sin embargo, existen motivos fundados para la preocupación. La opinión de noviembre podría sentar un precedente legal que desaliente considerablemente este tipo de incentivos gubernamentales para las energías renovables y la economía verde.

Dejando a un lado las políticas y las cuestiones legales que están inmediatamente en juego en el caso de las tarifas de incentivo de Ontario, lo más inquietante es que la demanda no es un caso aislado; es parte de una tendencia. En el último año, hemos sido testigos de un alarmante aumento de las disputas comerciales internacionales que representan riesgos significativos para los esfuerzos mundiales por frenar el cambio climático. La guerra comercial internacional sobre productos solares está llegando a su punto álgido. Asimismo, en otro ejemplo, las autoridades de California se preparan para una posible demanda en virtud del TLCAN por parte de los productores canadienses de arenas bituminosas, quienes argumentan que la Norma de Combustible Bajo en Carbono del estado discrimina injustamente a productos similares. Los tribunales comerciales que se centran en la eficiencia teórica del libre mercado se están convirtiendo en… foros de facto con autoridad para resolver disputas internacionales sobre política climática.

El programa de tarifas de alimentación de Ontario

El programa de Ontario tiene como objetivo promover el crecimiento de las fuentes de energía limpias y renovables mediante el fomento del ahorro energético, la inversión en la producción de energía renovable y la creación de empleos verdes. En esencia, la tarifa de incentivo de Ontario garantiza los precios de compra de electricidad, el acceso a la red y los contratos a largo plazo para los productores de energía renovable.. Los programas de tarifas de incentivo que ofrecen financiación para la producción de energía verde se han implementado con éxito en Alemania y otras jurisdicciones nacionales y locales.

El programa de tarifas de incentivo de Ontario incluye una disposición que exige a los promotores que un determinado porcentaje de los costos de sus proyectos provenga de bienes y mano de obra de Ontario. Esta disposición, que exige que los productos sean fabricados en Ontario, obliga a la mayoría de los proveedores de energía renovable a utilizar un nivel mínimo de equipos producidos en la provincia para poder optar a las garantías de precio y al acceso a la red. Por ejemplo, los proyectos eólicos requieren un mínimo del 25 % de contenido local y los proyectos solares, un mínimo del 60 %. Este es el aspecto del programa de Ontario que más preocupó a Japón y a la UE, y, en última instancia, al tribunal de la OMC.

La lógica del programa de Ontario es doble: Incentivar la generación de energía limpia y la creación de empleo local. Ontario esperaba crear 50.000 empleos para 2012 y eliminar sus centrales eléctricas de carbón para 2014. Como medio para la eliminación gradual de la producción de energía contaminante, Ontario espera que el programa reduzca su huella de carbono en un 75%, justificando explícitamente el programa como un medio para cumplir con las obligaciones del Protocolo de Kioto. (El Protocolo de Kioto es un tratado ambiental internacional cuyo objetivo es reducir las emisiones de gases de efecto invernadero de los signatarios a los niveles de referencia de 1990).

La respuesta al programa en Canadá ha sido, en general, positiva. Casi de inmediato, la inversión se disparó en el sector de las energías renovables de Ontario. Para diciembre de 2009, Ontario había recibido más de 1000 solicitudes de desarrolladores. En marzo de 2010, las autoridades provinciales anunciaron el inicio de más de 500 proyectos de mediana escala con una capacidad de generación total de 112 megavatios. En abril, la Autoridad de Energía de Ontario comenzó a adjudicar contratos para proyectos a gran escala, que totalizan casi 2500 megavatios de energía renovable. Cabe destacar la inversión de 7000 millones de dólares de Samsung C&T para construir 2500 megavatios de capacidad de generación eólica y solar. En total, el programa de Ontario generó 13 000 empleos a finales de 2010.

Además, el programa ha recibido el apoyo de numerosos miembros de las comunidades ambientalistas y de energías renovables. Al Gore comentó que el programa de energía verde de Ontario es ampliamente reconocido como la mejor legislación en materia de energía verde de todo el continente norteamericano. Michael Eckhart, presidente del Consejo Estadounidense de Energía Renovable, afirmó que la Ley de Energía Verde de Ontario y las iniciativas que la respaldan constituyen la política de energías renovables más completa del mundo. Y lo que es más importante, se basa en la experiencia mundial acumulada hasta la fecha sobre las prácticas exitosas.“

Estado de la demanda ante la OMC

Japón y el unión Europea demandó a Canadá ante la OMC, alegando que las disposiciones del programa de Ontario que favorecen a las empresas locales que suministran productos de energía renovable violan las normas de la OMC de no discriminación, subsidios y los derechos de los inversores extranjeros. Entre otros argumentos legales, el gobierno canadiense y sociedad civil canadiense organizaciones claimed que el programa se ajustaba a las excepciones de la legislación pertinente de la OMC en materia de contratación pública y protección del medio ambiente.

Ahora se informa que el tribunal de la OMC en el caso ha emitido un dictamen provisional confidencial para revisión por las partes, en el que sostiene que el programa de tarifas de incentivo de Ontario viola las normas de la OMC sobre no discriminación y derechos de los inversores extranjeros, pero no las normas sobre subsidios. Canadá, Japón y la UE ya pueden presentar observaciones sobre el fallo provisional, pero sería muy inusual que el tribunal revocara su decisión; sin embargo, podría ajustarla en función de las observaciones de las partes.

Ambas partes en la controversia tienen derecho a apelar la decisión del tribunal sobre una cuestión de derecho, la cual es revisada posteriormente por un Órgano de Apelación permanente de la OMC.

Conclusiones jurídicas del tribunal

El impacto a largo plazo de la decisión del tribunal de la OMC dependerá de los fundamentos que exponga en su dictamen final o, en caso de ser necesario, en el dictamen del Órgano de Apelación de la OMC. Reiteramos que no hemos tenido acceso al texto de la resolución provisional confidencial, pero conocemos los resultados, a menos que la fuente, generalmente fiable, del BNA WTO Reporter esté equivocada.

Daniel Pruzin y Peter Menyasz informan para BNA que, en su dictamen provisional confidencial, el tribunal de la OMC determinó que el programa de aranceles de incentivo de Ontario infringía el Artículo III.4 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés), que abarca el comercio de bienes o productos, y el Artículo 2.1 del Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (ACMRC) de la OMC. La noticia no informó que el tribunal hubiera encontrado una infracción del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC. Cabe esperar que el tribunal haya interpretado el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de forma restrictiva, de manera que se desalienten futuras demandas. O bien, podría ser que, tras constatar infracciones del GATT y del ACMRC, el tribunal simplemente no encontrara motivos para abordar esa cuestión.

El artículo III.4 del GATT establece que los productos importados deben recibir un trato no menos favorable que el otorgado a los productos similares de origen nacional con respecto a todas las leyes, reglamentos y requisitos que afecten su venta interna, oferta de venta, compra, transporte, distribución o uso. En esencia, se trata de una obligación de no discriminación en el comercio de mercancías. El tribunal de la OMC aparentemente determinó que el requisito de contenido local del programa de tarifas de incentivo de Ontario está cubierto por el GATT, ya que afecta a bienes y productos, y que el trato preferencial a los proveedores de Ontario es discriminatorio.

De igual manera, según el informe de prensa, el tribunal de la OMC dictaminó que el programa de aranceles de incentivo de Ontario infringe el Artículo 2.1 del Acuerdo sobre Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (AMRC), que prohíbe la aplicación por parte de un gobierno de cualquier medida de inversión relacionada con el comercio que sea incompatible con los Artículos III o XI del GATT. El tribunal, presumiblemente, coincidió con el argumento de la UE de que el programa de Ontario es una “medida de inversión” porque fomenta el desarrollo de la capacidad manufacturera local y está “relacionado con el comercio” porque afecta directamente a las importaciones.

Dos defensas afirmativas aparentemente podrían haber anulado las violaciones del Artículo III del GATT y del TRIMS. En primer lugar, el tribunal podría haber determinado que el programa de Ontario constituye una forma de contratación pública que queda fuera del ámbito de los acuerdos de la OMC, lo cual habría sido una defensa.. En segundo lugar, el tribunal podría haber considerado que la excepción del artículo XX del GATT para ciertas medidas ambientales constituía una defensa. Tendremos que leer la opinión de noviembre para determinar por qué ninguna de las dos resultó efectiva.

El aparente fracaso del Artículo XX como defensa podría ser motivo de gran preocupación. Algunos suponían que probablemente se convertiría en el campo de batalla legal de este debate político. Dicho esto, el artículo XX es bastante restrictivo. Las medidas no pueden mantenerse si se aplican de manera arbitraria o injustificadamente discriminatoria, o, en algunos casos, si son innecesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal.

Implicaciones climáticas

Como se señaló en una entrada anterior de este blog sobre este caso —con respecto a la impugnación de la disposición sobre contenido nacional del programa de Ontario— Stuart Trew, del Consejo de Canadienses, observó que “la UE y Japón intentan crear una dicotomía entre la protección ambiental y el desarrollo económico, lo cual contradice la definición de desarrollo sostenible establecida en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Protocolo de Kioto, que las tres partes han acordado”. El artículo 3 de la Convención Marco establece que “las medidas para proteger el sistema climático… deben integrarse en los programas nacionales de desarrollo…”.”

Según un escrito legal de “amigo del tribunal” o “amicus curiae” presentado por el Consejo de Canadienses y otros, “De conformidad con sus obligaciones en virtud del Convenio y el Protocolo, Ontario no solo busca aumentar el consumo de energía renovable, sino también facilitar el desarrollo de la infraestructura de energía renovable en Ontario. Al hacerlo, se propone reducir los costos de la energía renovable. y crear la infraestructura industrial, comercial y de servicios que permita a la provincia dar con mayor facilidad los próximos pasos para reducir aún más las emisiones de gases de efecto invernadero.”

Los partidarios de Amicus también argumentaron Que, en caso de un posible conflicto entre el comercio internacional y el cambio climático, el derecho internacional de interpretación de tratados justificaría una resolución a favor de la responsabilidad climática. La prioridad es la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, ya que “Canadá, la UE y Japón han declarado que la búsqueda de la seguridad ecológica frente al cambio climático potencialmente catastrófico es la obligación primordial”.”

En cuanto a los argumentos sobre Kioto y la Convención, parece que la cuestión podría reducirse a la interpretación del tratado y la necesidad del requisito de contenido nacional dentro del programa de Ontario. Si bien la necesidad no parece ser un factor determinante en el marco de los tratados ambientales internacionales, bien podría haber influido en la decisión de este tribunal de la OMC en materia de derecho comercial, dados los resultados del caso. Tendremos que leer la opinión final cuando se publique en noviembre para confirmarlo.

En términos más generales, es razonable preguntarse si existe un conflicto irreconciliable entre el derecho de la OMC y un futuro sostenible.

El panorama general

Independientemente del resultado del caso de las tarifas de incentivo en Ontario, la amenaza de impugnaciones internacionales del derecho comercial a las políticas de energía verde, en general, persistirá. Existen numerosos casos similares.

Como se indicó anteriormente, La guerra comercial en materia de política de energía solar está en pleno apogeo..  Estados Unidos ha impuesto un arancel del 31 por ciento a los paneles solares. importado de China, alegando violación de la ley estadounidense en Subvenciones injustas y “dumping” de exceso de inventario en el mercado estadounidense. China ha tomado represalias mediante amenazando con imponer aranceles al polisilicio importado de EE. UU. utilizado para fabricar productos de energía solar., y presentando una queja ante la Organización Mundial del Comercio contra la imposición por parte de Estados Unidos de derechos compensatorios sobre una serie de productos chinos, incluidos los paneles solares.

Ahora, el gobierno alemán también busca imponer sanciones antidumping a fabricantes asiáticos de paneles solares por parte de la Unión Europea. Además, en septiembre de 2012, empresas indias solicitaron a su gobierno que investigara a empresas malasias, chinas y estadounidenses por supuestamente realizar dumping de células y componentes solares a precios inferiores al costo. Todo esto promete encarecer la energía solar, justo cuando esta se estaba volviendo más competitiva en costos frente al carbón y otras fuentes de energía contaminantes que contribuyen significativamente al calentamiento global.

Una vez más, debemos hacernos la pregunta: ¿Por qué se está elaborando la política climática en la OMC? ¿Y otros ámbitos similares basados en el derecho comercial, no en la ciencia climática ni en las necesidades reales de construir una economía verde?