Vino de viejos acuerdos comerciales en una nueva botella.

El modelo estadounidense para el acuerdo comercial transpacífico generará demandas por inversiones que amenazan el medio ambiente.

En 2001, William Greider, el famoso periodista progresista, escribió sobre el capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en La Nación: “Los inversores multinacionales pueden cuestionar arbitrariamente la legitimidad de las leyes ambientales o cualquier otra regulación económica o de bienestar público, incluidas las decisiones de las agencias e incluso los veredictos de los jurados… Los árbitros del TLCAN no pueden anular las leyes nacionales, pero sus enormes indemnizaciones pueden ser casi igual de paralizantes, disuadiendo a los gobiernos de actuar una vez que se dan cuenta de que estarán 'pagando para regular'…‘

En Dallas, del 8 al 18 de mayo, negociadores Representantes de Estados Unidos y otras ocho naciones del Pacífico buscarán elaborar uno de los acuerdos comerciales más ambiciosos jamás considerados. Quizás el tema más controvertido que debatirán los negociadores sea la inclusión de un capítulo sobre inversiones, similar al del TLCAN. Acuerdo comercial de la Asociación Transpacífica (TPP).

En vísperas de las negociaciones de Dallas, la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos (USTR) anuncia supuestos avances en la protección de la regulación del interés público en el nuevo Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de Estados Unidos de 2012. Este modelo recoge las exigencias de negociación de Estados Unidos para futuros tratados bilaterales de inversión y capítulos sobre inversión en acuerdos de libre comercio, incluido el Acuerdo Transpacífico. Lamentablemente, un análisis detallado del texto recientemente publicado desmiente la retórica de la USTR sobre los avances en el interés público. El “nuevo” Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de Estados Unidos no contempla reformas ambientales vinculantes ni derechos laborales exigibles. Al igual que el “antiguo” Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de Estados Unidos de 2004, el “nuevo” Modelo representa un riesgo significativo para el medio ambiente, la democracia local y los derechos humanos, tal como lo describió Bill Greider.

El nuevo modelo estadounidense de Tratado Bilateral de Inversión (TBI) sigue favoreciendo a las corporaciones en el proceso formal de resolución de controversias. Este sesgo es la raíz de los casos de inversión presentados en virtud de los acuerdos comerciales estadounidenses vigentes. Por ejemplo, en tres casos presentados bajo el modelo estadounidense anterior, comunidades de El Salvador, Ecuador, Estados Unidos y Perú luchan por la justicia ambiental contra las corporaciones multinacionales. El modelo estadounidense “nuevo y reformado” para los acuerdos internacionales de inversión haría poco para evitar la reproducción de Cuenca del Pacífico, Cheurón, o Renco casos.

El “nuevo” modelo estadounidense BIT

El 20 de abril de 2012, el Departamento de Estado y la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos publicaron un Nuevo modelo de tratado bilateral de inversión de EE. UU., Tras un proceso que se prolongó durante tres años, en febrero de 2009, la administración Obama inició un proceso formal para revisar el Modelo de Tratado Bilateral de Inversión (TBI) de Estados Unidos de 2004. El Departamento de Estado y la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos recabaron testimonios y consultaron con miembros del Congreso, grandes corporaciones, profesores de derecho, sindicatos, representantes de funcionarios estatales y locales, y ambientalistas. A lo largo de este proceso, los representantes empresariales presionaron para obtener mayores derechos para los inversionistas internacionales, argumentando que la reforma gradual del texto del capítulo de inversiones del TLCAN, incluida en el Modelo de TBI de 2004, era excesiva. Representantes ambientalistas, sindicales y de numerosos gobiernos estatales y locales solicitaron la eliminación total del marco del TLCAN y su sustitución por un sistema que diera mayor importancia a la preservación de la capacidad de los gobiernos para regular las empresas y actuar en pro del interés público.

Todo el proceso parecía diseñado para generar un estancamiento clásico en Washington D.C. que validara en gran medida el statu quo representado por el Modelo de Tratado Bilateral de Inversión (TBI) estadounidense de 2004. Y, de hecho, el Modelo de TBI estadounidense de 2012 se parece mucho al de 2004, aunque incluye algunas enmiendas preocupantes relacionadas con la “transparencia” y la “promulgación de reglamentos técnicos” que podrían otorgar una ventaja adicional a los inversores globales.

En primer lugar, se permitiría a los inversores internacionales contribuir a establecer los criterios para determinar qué constituye una barrera al comercio derivada de la promulgación de reglamentos técnicos. En segundo lugar, la nueva normativa exige que los gobiernos cumplan con estrictas normas de transparencia en la promulgación de reglamentos y la adopción de otras medidas gubernamentales.

El Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de EE. UU. de 2012 también incluye un nuevo texto en el artículo sobre “inversión y medio ambiente”, pero dicho texto es más notable por lo que omite. No prevé ningún mecanismo de aplicación, aparte de las conversaciones no vinculantes.  Las partes de un acuerdo de inversión, como los países que ratifican un TPP ya finalizado, se comprometen a garantizar el cumplimiento efectivo de las leyes ambientales mediante acciones u omisiones reiteradas o sostenidas. Sin embargo, el modelo de TBI no prevé ningún mecanismo para el cumplimiento de esta obligación, como la resolución de controversias entre Estados ante un tribunal internacional. El texto del artículo sobre “inversión y medio ambiente” solo contempla lo siguiente:

• el derecho de un gobierno a solicitar consultas con otro gobierno sobre cualquier asunto que surja en virtud del artículo sobre medio ambiente;
•  una obligación para el gobierno que recibe la solicitud de responder en un plazo de 30 días; y
• Una exhortación a ambos gobiernos para que consulten y se esfuercen por alcanzar una resolución mutuamente satisfactoria.

La nueva redacción del artículo sobre medio ambiente relativa al cumplimiento de los acuerdos ambientales multilaterales resulta aún más ineficaz. Afirma que los gobiernos reconocen que los acuerdos ambientales multilaterales de los que ambos son parte desempeñan un papel importante en la protección del medio ambiente. Esto ni siquiera constituye una obligación independiente de acatar dichos acuerdos.

La nueva redacción sobre derechos laborales del Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de EE. UU. de 2012 también es inaplicable e igualmente vacía.

Por otro lado, los derechos de los inversionistas bajo el Modelo de Tratado Bilateral de Inversión (TBI) estadounidense de 2012 incluyen un poderoso mecanismo de ejecución: la evaluación de daños monetarios. Este modelo permitiría a los inversionistas extranjeros demandar millones de dólares de los contribuyentes como compensación por el cumplimiento de las regulaciones ambientales y de salud pública. Los contribuyentes incluso podrían verse obligados a pagar a corporaciones extranjeras e inversionistas adinerados por la pérdida de ganancias futuras derivada de las regulaciones gubernamentales. Tales indemnizaciones pueden ser tan elevadas que ejercen una presión considerable sobre los presupuestos públicos de muchos países. Por ejemplo, Ecuador y Argentina enfrentan actualmente miles de millones de dólares en responsabilidad potencial. El temor a sentencias tan ruinosas puede obligar a un país en desarrollo a llegar a acuerdos con inversionistas que presentan demandas injustas y a descuidar la protección del medio ambiente y la salud pública, entre otras preocupaciones vitales para la comunidad.

El capítulo de inversiones del TPP

La publicación del Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de Estados Unidos de 2012 coincidió con la siguiente ronda de negociaciones del Acuerdo Transpacífico (TPP), que comenzó el 8 de mayo de 2012. Como era de esperar, las grandes petroleras, las multinacionales mineras y las grandes empresas agroindustriales exigen que el TPP incluya disposiciones sobre inversiones similares a las del nuevo modelo de TBI. Esto les permitiría eludir a los parlamentos y tribunales nacionales, y evitar ser responsabilizadas por la destrucción ambiental, los riesgos para la salud y la injusticia social causados por sus proyectos de inversión en la Cuenca del Pacífico.

Mayores derechos para los inversores multinacionales.  Si las negociaciones del TPP resultan en la adopción de un capítulo de inversiones basado en el nuevo modelo de tratado bilateral de inversión estadounidense, los inversores multinacionales podrían demandar directamente a los gobiernos cuando consideren que las leyes o regulaciones nacionales, incluidas las medidas ambientales, infringen los amplios derechos de propiedad que se les otorgan. Los derechos sustantivos y procesales de la “propiedad” son mucho más En el nuevo modelo de BIT, la definición es más amplia que en el derecho constitucional estadounidense o en la práctica jurídica de las naciones de todo el mundo., generalmente.

Entre otras disposiciones, una definición excesivamente amplia de inversión, que incluye la expectativa de ganancia o beneficio, otorga mayores derechos sustantivos. Esto permite que las regulaciones que, incidentalmente, frustran las expectativas de ganancias futuras de las multinacionales se traten como una expropiación gubernamental, similar a la obligación del gobierno de indemnizar a un propietario por la expropiación de su propiedad para la ampliación de una carretera. En cambio, resulta muy difícil para una empresa estadounidense impugnar ante los tribunales de EE. UU. una regulación que reduce sus beneficios, siempre que exista algún fundamento racional para dicha política regulatoria.

Un capítulo sobre inversiones del TPP basado en el nuevo modelo de BIT también establecería mayores derechos procesales para los inversores multinacionales. La práctica habitual en derecho internacional es que las reclamaciones se sometan a arbitraje entre gobiernos, pero el nuevo modelo de BIT colocaría a las corporaciones multinacionales y a los inversores adinerados al mismo nivel que los Estados. Los ciudadanos comunes no gozan de derechos procesales similares, salvo la oportunidad ocasional de presentar alegatos como amicus curiae.

Estas teorías tan amplias sobre los derechos de propiedad en el derecho del comercio internacional son motivo de especial preocupación para los defensores del medio ambiente. En las últimas dos décadas en Estados Unidos, un movimiento radical por los “derechos de propiedad” Han intentado derogar las leyes y regulaciones sobre uso de la tierra, conservación y medio ambiente. Han litigado en tribunales estatales y federales. Han ejercido presión sobre el Congreso, las legislaturas estatales y los consejos de condado. Han intentado manipular el proceso de referéndum. Los extremistas de los derechos de propiedad lograron algunos éxitos en Estados Unidos, para gran decepción de los ambientalistas, pero en general no consiguieron su objetivo de un cambio revolucionario. Por lo tanto, es comprensible que a los ambientalistas les preocupe que el nuevo modelo de Tratado Bilateral de Inversión (TBI) estadounidense y otros acuerdos internacionales de inversión similares puedan ser el instrumento que, a lo largo de décadas, satisfaga sustancialmente las ambiciones de estos extremistas, no solo en Estados Unidos, sino también en todo el mundo.

Un tribunal separado para el capital multinacional. 

Según el nuevo modelo de BIT y los acuerdos anteriores al estilo del TLCAN, al capital transnacional se le otorga el derecho de eludir los tribunales nacionales impugnando la política gubernamental ante un tribunal de tres árbitros.

A diferencia de los jueces federales estadounidenses, los árbitros internacionales de inversiones no gozan de estabilidad laboral, lo que les protege de influencias políticas y financieras indebidas. En cambio, se les designa para cada caso de forma puntual. Quienes aspiran a dicha designación tienen incentivos evidentes para congraciarse con los poderosos política y económicamente. Lo peor de todo es que este sistema de designación puntual implica que un abogado corporativo internacional puede actuar como árbitro en un caso y como abogado del demandante en otro, lo que plantea dudas sobre un posible conflicto de intereses o, al menos, sobre una posible parcialidad.

Los árbitros internacionales de inversiones tampoco están sujetos a la confirmación del poder legislativo, como sí lo están los jueces. Sus antecedentes y valores no son examinados por los representantes electos del pueblo: no se les cuestiona sobre su experiencia ni sus valores personales en relación con el papel del gobierno en la protección del medio ambiente, entre otras cuestiones clave.

Los árbitros suelen carecer de experiencia en la materia especializada o en el derecho interno aplicable a una reclamación de inversión concreta. No obstante, con frecuencia se les exige que se pronuncien sobre estas cuestiones. El proceso del modelo de Tratado Bilateral de Inversión (TBI) para el arbitraje entre inversores y Estados, a diferencia de la práctica habitual en el derecho internacional, no exige que los tribunales y organismos nacionales resuelvan primero las cuestiones de hecho y de derecho interno. Esto plantea interrogantes sobre la competencia básica de los tribunales de inversión, por ejemplo, al abordar impugnaciones a la normativa ambiental con sus complejos escenarios científicos.

Finalmente, los tribunales internacionales de inversión basan sus decisiones en el texto de un acuerdo internacional de inversión y en el derecho internacional consuetudinario, los cuales deben interpretarse a la luz del propósito del acuerdo: promover la inversión internacional. En consecuencia, cuando los tribunales internacionales resuelven casos, los intereses comerciales suelen prevalecer sobre el interés público.

Se requiere un modelo totalmente nuevo para los acuerdos comerciales internacionales.

Cuando el Representante Comercial de Estados Unidos llegue a Dallas para iniciar la próxima ronda de negociaciones sobre el TPP, las grandes corporaciones presionarán para que se incluya un capítulo de inversión basado en el nuevo modelo de Tratado Bilateral de Inversión (TBI). Si lo consiguen, se abriría la puerta a la exportación a países del Pacífico de la ideología de extrema derecha defensora de los derechos de propiedad, que actualmente goza de gran popularidad en Estados Unidos.

Una coalición de organizaciones ambientalistas, laborales, de agricultura familiar, de consumidores y de salud pública instará encarecidamente a las otras ocho naciones del Pacífico reunidas en Dallas a rechazar el modelo estadounidense para los acuerdos comerciales y, en particular, para los capítulos sobre inversiones. El tratado de libre comercio entre Estados Unidos y Australia ya excluye una cláusula de arbitraje entre inversionistas y Estados, y se exhortará a otros países a seguir el ejemplo australiano.