¡Paguen al contaminador $800 millones! Injusticia en el acuerdo comercial para los niños de La Oroya.

“Aquí hay una epidemia silenciosa. Los efectos en los niños no son fácilmente visibles, pero tienen todo tipo de problemas de salud graves, y estos solo empeorarán si la fundición vuelve a abrir”.” dice Hugo Villa, un médico local.

Según el Instituto de Herrería, Según un centro de estudios sobre contaminación sin fines de lucro, los niños de La Oroya, Perú, viven en uno de los diez lugares más contaminados del planeta. En esta ciudad de 33.000 habitantes, ubicada en lo alto de los Andes centrales, una fundición de metales ha contaminado el aire, la tierra y el agua durante décadas.

La fundición de La Oroya es propiedad de Doe Run Perú, que, a través de una compleja red de subsidiarias, está controlada por el Grupo Renco. Renco es el holding de Ira Rennert, uno de los hombres más ricos de Estados Unidos.

Los niños de La Oroya han recibido un respiro de las nuevas emisiones, pero solo porque Doe Run ha cerrado la fundición tras alegar dificultades financieras, en parte debido a sus obligaciones de remediación ambiental. La empresa ha incumplido reiteradamente los plazos contractuales y legales para la limpieza del sitio, y las autoridades peruanas han exigido el pago de los costos de limpieza en el marco de las negociaciones de quiebra.

Ante esta acción, Renco ha respondido demandando a Perú ante un tribunal internacional de inversiones constituido en virtud del tratado de libre comercio entre Estados Unidos y Perú. Renco reclama 1.400.000 millones de dólares en concepto de daños y perjuicios por los costos derivados del cumplimiento de las leyes ambientales y mineras peruanas. La empresa también exige que el tribunal internacional declare que Perú, y no Renco, es el único responsable de las demandas por lesiones personales en un caso presentado en nombre de niños de La Oroya ante un tribunal estatal de Missouri, en Estados Unidos.

La crisis sanitaria de La Oroya

El Dr. Sanjay Gupta, en un especial de CNN de 2008 sobre El Planeta en Peligro, puso de relieve la controversia. “El envenenamiento de La Oroya, Perú… Las chimeneas de una fábrica llamada fundición Doe Run Perú se alzan imponentes en el horizonte. Aquí se traen rocas y minerales que se procesan para obtener metales como plomo, cobre y zinc… Les diré algo: se siente el sabor en la garganta. Arde un poco en los ojos. Es dióxido de azufre. Es arsénico. Es plomo, y son todos los subproductos que provienen de esta fundición en particular.”

Entrevista al Dr. Gupta Fernando Serrano, experto en salud pública de la Universidad de Saint Louis, quien ha realizado investigaciones científicas en La Oroya.Serrano afirma que entre los niños de entre 6 y 12 años que viven en la ciudad de La Oroya, el 97 por ciento tiene niveles peligrosamente altos de plomo en la sangre.

La Asociación Interamericana para la Defensa del Medio Ambiente publicó en 2002 los resultados de un estudio exhaustivo. sobre los efectos de la contaminación en la salud en La Oroya. Los análisis de sangre mostraron niveles de plomo en niños mayores de diez años que triplicaban el máximo recomendado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), niveles más que suficientes para causar daño cerebral. Los niveles de dióxido de azufre en el aire de La Oroya eran, en promedio, entre dos y tres veces superiores a los estándares de la OMS. La contaminación por dióxido de azufre daña los pulmones y conlleva mayores tasas de mortalidad. Se detectó arsénico en el aire en niveles asociados con el cáncer y problemas reproductivos, así como cadmio, que puede dañar los riñones y los pulmones.

Historial ambiental y financiero de Rennert

La fundición de La Oroya es propiedad indirecta del multimillonario estadounidense Ira Rennert, quien la controla a través de una serie de empresas afiliadas. Rennert atrajo la atención de los medios por primera vez en Estados Unidos a finales de la década de 1990, cuando su enorme planta de producción de magnesio en Utah fue clasificada por la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos como la número uno en su Inventario de Emisiones Tóxicas.. Más recientemente, Su empresa de magnesio quebró, lo que podría dejar a los contribuyentes con la factura de la limpieza de un complejo de evaporación de 84 millas cuadradas, cerca del Gran Lago Salado, que consiste en canales y estanques llenos de sal residual.  Rennert también atrajo la atención del público foo sus generosas donaciones de campaña a políticos, su gasto desmedido en lobistas de primer nivel y la construcción de una mansión de 1.240.170 millones de dólares en Long Island, que se dice que es la residencia privada más grande de los Estados Unidos.

La compañía holding estadounidense de Ira Rennert, Renco, actuando a través de intermediarios como Doe Run Perú, adquirió el control indirecto pero efectivo del complejo de fundición de La Oroya en 1997.  Jeffery Zelms, uno de los principales ejecutivos de Rennert, afirmó que la adquisición de la planta de La Oroya encajaba en el plan estratégico de negocios de la compañía: “Teníamos que tener en cuenta el tremendo clima empresarial negativo en Estados Unidos hacia las empresas de recursos naturales”.”

Lo que Zelms no previó fue que Las puertas del juzgado del estado estadounidense de Missouri estaban abiertas para los niños de La Oroya.  Missouri y algunos otros estados de EE. UU. permiten que demandantes extranjeros presenten demandas por lesiones personales contra empresas ubicadas en el estado si las decisiones corporativas que llevaron a la lesión también se tomaron dentro del estado.

La demanda presentada ante los tribunales de Missouri podría haber tenido alguna posibilidad razonable de éxito porque los ciudadanos del estado de "Muéstrame" han visto los peligros de la fundición de metales. Por ejemplo, Una filial de Renco tuvo que pagar una multa de $7 millones y gastar $65 millones para limpiar la contaminación tóxica de su refinería de plomo Doe Run Missouri, cerca de St. Louis. 

Al parecer, para evitar ese “clima empresarial negativo”,” Ira Rennert invirtió en Perú en 1997.  Su empresa, Doe Run Perú (DRP), compró el complejo La Oroya, capaz de refinar metales básicos como plomo, cobre y zinc, y metales preciosos como oro y plata. DRP se comprometió a financiar gran parte de la limpieza ambiental del sitio de La Oroya, incluyendo la construcción de una nueva planta de ácido sulfúrico. Sin embargo, DRP nunca construyó la planta; además, incumplió los plazos de su plan de remediación impuesto por el gobierno, a pesar de haber recibido dos prórrogas en 2006 y 2009.

DRP alegó que la crisis financiera mundial, junto con otros factores, le impidió cumplir con sus obligaciones de remediación ambiental. Sin embargo, los críticos sugieren que la elevada deuda de la empresa fue una de las principales causas de su incumplimiento. Afirman que la estrategia empresarial de Ira Rennert consiste en sobrecargar a sus filiales con deuda de bonos basura. y luego hacer que paguen enormes dividendos al Grupo Renco, dejando a las subsidiarias en peligro de insolvencia e incapaces de limpiar la contaminación tóxica que producen.

Se sabe que, tras años de rentabilidad que le permitieron pagar grandes dividendos a sus propietarios estadounidenses, Doe Run Perú registró pérdidas en 2008. Su línea de crédito fue cancelada en febrero de 2009 y dejó de pagar a sus proveedores. Si bien DRP obtuvo un importante préstamo y logró conseguir nuevo crédito de sus proveedores de minerales, la fundición de La Oroya cesó sus operaciones en junio de 2009 y 3200 trabajadores fueron despedidos.

En agosto de 2009, uno de sus proveedores forzó a DRP a declararse en quiebra en Perú. Como era de esperar, la empresa se mostró irritable. El Ministerio de Energía y Minas de Perú solicitó 1.259 millones de pesos peruanos para completar la limpieza del sitio de La Oroya, además de los costos e intereses relacionados. Ira Rennert afirmó que la mayor parte de la deuda de Doe Run Perú le correspondía a él.

En julio de 2010, el gobierno de Perú revocó el permiso de operación de la planta de fundición de La Oroya debido a que la empresa no había demostrado que obtendría la financiación necesaria para el proyecto. En marzo de 2011, se le impuso una multa de 114.000.000 pesos peruanos por no financiar la planta de azufre requerida para la remediación del sitio.

El 13 de abril de 2012, el proceso de quiebra de DRP en Perú dio un giro dramático. Los acreedores de DRP rechazaron el plan de reestructuración de la empresa. El plan de la empresa para reabrir el complejo de la fundición habría exigido que el gobierno de Perú otorgara otra prórroga al plazo para que DRP cumpliera con sus obligaciones de limpieza. También habría exigido que el gobierno peruano asumiera la responsabilidad financiera de las demandas por lesiones personales presentadas en Estados Unidos en nombre de los niños de La Oroya.

La junta de acreedores votó a favor de iniciar un proceso de “liquidación operativa” que podría resultar en la pérdida de control de la instalación por parte de Renco.Es posible que los acreedores ya hayan comenzado a buscar otra empresa para operar la fundición de La Oroya. Bajo la “liquidación operativa”, Renco mantendrá el control del complejo de fundición durante seis meses con un oportunidad de solicitar otra prórroga de seis meses, Mientras la fundición permanece cerrada, pero los trabajadores siguen cobrando, si Doe Rum Perú no presenta a la junta de acreedores un plan de reestructuración revisado que sea aprobado, es probable que se produzca la liquidación.

Doe Run demanda a Perú en virtud de un acuerdo comercial con Estados Unidos.

El 29 de diciembre de 2010, Renco, la sociedad holding de Ira Rennert, presentó su notificación de intención de demandar a Perú en virtud de los términos del capítulo sobre inversiones del acuerdo de libre comercio entre Estados Unidos y Perú.. Renco argumenta que la negativa de Perú a comparecer y asumir la responsabilidad financiera por las demandas en Misuri viola el contrato de compra del complejo de fundición de La Oroya al gobierno peruano. También alega que Perú debió haberle otorgado prórrogas adicionales para la limpieza del sitio de La Oroya. Por lo tanto, Renco exige 1.800 millones de pesos peruanos a los contribuyentes peruanos como compensación por la injerencia gubernamental en su negocio; asimismo, solicita al tribunal una declaración de que La República del Perú es la única responsable de cualquier indemnización por daños y perjuicios que resulte del litigio estadounidense.ción.

El capítulo sobre inversiones del tratado de libre comercio entre Estados Unidos y Perú permite a Renco y sus filiales eludir los organismos administrativos y judiciales peruanos, optando por un tribunal internacional favorable a las empresas. El tribunal de Renco basará sus decisiones sustantivas en el texto del capítulo sobre inversiones del TLC y en el derecho internacional consuetudinario, los cuales se interpretarán a la luz del propósito del acuerdo: promover la inversión internacional. En otras palabras, los valores del comercio internacional podrían prevalecer sobre otros valores, como la protección del medio ambiente andino y la salud de los niños de La Oroya.

Al invocar el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Perú y presentar una demanda ante un tribunal internacional de inversiones, una empresa estadounidense como Renco puede tomar la delantera frente a los reguladores gubernamentales y exigir una indemnización por los costos derivados del cumplimiento de las medidas de salud pública, financieras y ambientales. Dicha indemnización podría incluir una compensación económica por la disminución del valor de su inversión, debido a la reducción de las expectativas de ganancias futuras. Los más escépticos podrían argumentar que funciona como una especie de seguro para su plan de negocios, que cubre el riesgo de cambios inesperados en las políticas públicas.

Estas indemnizaciones pueden ser lo suficientemente elevadas como para desestabilizar los presupuestos públicos. Argentina, por ejemplo, se enfrenta ahora a miles de millones de dólares en posibles responsabilidades derivadas de las demandas de inversores internacionales. La perspectiva de una sentencia ruinosa puede obligar a un país a descuidar la protección del medio ambiente y la salud pública, lo que representa un peligro latente en Perú, que contempla la demanda de Renco por 1.140.000 millones de dólares. Se ha especulado mucho con la posibilidad de que Perú considere una retirada legal. En cuanto a sus acciones de control ambiental en La Oroya, se permitió la reapertura de la fundición sin una limpieza adecuada para reactivar los empleos, restablecer las exportaciones rentables de metales refinados y evitar la incertidumbre financiera derivada de la demanda de Renco. Por otro lado, la decisión de Perú, el 13 de febrero, de iniciar un proceso que podría llevar a la liquidación de Doe Run Perú, sugiere que el gobierno no está dispuesto a ceder.

Un factor clave para determinar si el tribunal de Renco ordenaría a Perú el pago de una indemnización tan cuantiosa reside en el artículo sobre expropiación del capítulo de inversiones entre Estados Unidos y Perú. Este artículo obliga a Perú a compensar económicamente a los inversionistas estadounidenses si nacionaliza o expropia, directa o indirectamente, sus inversiones. Dada la ambigüedad de términos como “expropiación indirecta”, los árbitros tienen margen para interpretar el texto de forma amplia o restrictiva. Evidentemente, si Doe Run Perú finalmente se liquida como resultado de un proceso de quiebra, el argumento de Renco de que sus bienes han sido expropiados o nacionalizados se verá reforzado, al igual que su demanda de al menos 14800 millones de pesos peruanos en concepto de daños y perjuicios.

Otro factor clave para determinar si el tribunal ordenaría a Perú pagar una indemnización radica en el artículo del capítulo sobre inversiones entre Estados Unidos y Perú relativo al “estándar mínimo de trato conforme al derecho internacional” (EMT). La obligación del EMT, que incluye el derecho a un “trato justo y equitativo”, es un estándar vago que permite a los inversionistas extranjeros impugnar las acciones gubernamentales por considerarlas injustas, ya sea de forma procesal o sustantiva, en algún aspecto fundamental.

Al igual que ocurre con muchas de las obligaciones del capítulo sobre inversiones entre Estados Unidos y Perú, la constatación de una violación del principio de trato justo y equitativo (MST, por sus siglas en inglés) no exige en modo alguno prueba de discriminación contra el inversor extranjero: el MST es una norma absoluta que establece límites al alcance de las medidas de política pública, independientemente de si se aplican de manera imparcial.

El concepto vago de “estándar mínimo de trato” otorgaría al tribunal una considerable discreción para decidir si Perú incurrió en extralimitación regulatoria. Dado que no existen criterios específicos que sustenten el concepto de estándar mínimo de trato, es difícil predecir si el tribunal Renco concluiría que se ha vulnerado la justicia fundamental de alguna manera. Sería una decisión muy subjetiva y basada en los hechos, similar al concepto de obscenidad en el derecho constitucional estadounidense, al que el juez Potter Stewart se refirió como un estándar de “lo sé cuando lo veo”.

Dada la falta de criterios para definirlo, es comprensible que algunos tribunales hayan interpretado el lenguaje del MST de forma amplia, mientras que otros le han dado una interpretación restrictiva. Esta inconsistencia refuerza el argumento de que estos tribunales internacionales de inversión, no electos, emiten juicios de carácter más político o ideológico que judicial.

Es probable que las decisiones de los tribunales sobre la aplicación del MST, la expropiación y otros conceptos ambiguos dependan, en parte, de los valores e instintos personales de los árbitros. La mayoría de los árbitros de los tribunales provienen de Estados Unidos o Europa Occidental y tienen experiencia representando a empresas. Todos los árbitros son seleccionados ad hoc para integrar un tribunal específico, la mayoría de los cuales se ocupan de demandas contra países en desarrollo como Perú. Una vez que concluyen su labor en un tribunal, es muy probable que los árbitros vuelvan a representar a sus clientes empresariales, incluso como abogados de demandantes corporativos en otro caso de inversión internacional.

Es evidente que, por lo tanto, a los abogados peruanos les resultará difícil evaluar el riesgo legal de una sentencia desfavorable en el caso Renco, y al Ministerio de Hacienda y a los tenedores de bonos peruanos les costará evaluar el riesgo financiero de un impacto de 1.400.000 millones de pesos al presupuesto público. Nuevamente, esta incertidumbre legal y financiera incentiva a Perú a llegar a un acuerdo con Renco, e incluso a flexibilizar sus medidas de control ambiental y de salud pública en La Oroya.

Otra preocupación, más urgente que una indemnización exorbitante, es el argumento relativamente novedoso de Renco: que el tribunal tiene autoridad para interferir en las demandas interpuestas en Estados Unidos en nombre de los niños de La Oroya. Renco pretende que el tribunal emita, en la práctica, una orden judicial que obligue a la República del Perú a tomar medidas para exonerarlo de responsabilidad, conforme a la legislación estadounidense y ante un tribunal de Estados Unidos. En ninguna parte del capítulo sobre inversiones del tratado comercial entre Estados Unidos y Perú se encuentra una disposición que otorgue a los tribunales internacionales de inversión la facultad de obligar a un gobierno democrático soberano a tomar decisiones de política pública de esta índole, ni, por supuesto, de interferir en los procedimientos judiciales estadounidenses de esta manera.

Para colmo, Renco ya ha logrado interferir en las demandas interpuestas en Misuri en nombre de niños de La Oroya. En dos ocasiones, Renco intentó trasladar las demandas de Misuri a la jurisdicción federal, más favorable a las empresas, pero su solicitud fue denegada en ambas ocasiones. Tras demandar a Perú en virtud del TLC, Renco volvió a intentar trasladar las demandas a la jurisdicción federal y lo consiguió. Según la legislación estadounidense, la introducción de cuestiones internacionales de esta índole puede justificar el traslado de un caso de un tribunal estatal a uno federal. Podría decirse que una de las motivaciones de Renco para presentar su reclamación de inversión en virtud del TLC entre Estados Unidos y Perú fue precisamente trasladar las demandas de Misuri a la jurisdicción federal.

El gran frío o una batalla hasta el final

Todd Tucker, director de investigación de Global Trade Watch, señala dos implicaciones del caso Renco contra Perú.. En primer lugar, la mera amenaza de litigios internacionales de inversión tiene un efecto disuasorio. Puede presionar a los gobiernos para que debiliten sus políticas ambientales y de salud. El gobierno de Perú podría suavizar sus planes de limpieza de La Oroya. En segundo lugar, las corporaciones buscan cada vez más evadir la justicia en los tribunales nacionales manipulando el proceso de arbitraje internacional entre inversionistas y Estados. Sin duda, Renco se vio motivada a presentar su demanda de inversión contra Perú, en parte, para evadir el sistema judicial civil de Misuri.

Las consecuencias del caso Renco, sin embargo, podrían ser mucho más graves, especialmente dados los acontecimientos del viernes 13 de abril en el proceso de quiebra peruano. Doe Run Perú corre ahora el riesgo de ser liquidada. Ira Rennert podría perder la propiedad del complejo de fundición La Oroya, y de ser así, sus abogados probablemente lo calificarán como una nacionalización directa de su propiedad. Esto podría convertirse en una batalla campal: forzar a Perú a capitular aceptando un acuerdo unilateral o dejando que el tribunal decida si otorga hasta 14800 millones de pesos peruanos en concepto de indemnización. ¿Y qué será entonces de los hijos de La Oroya?.