TransCanada demanda a los contribuyentes estadounidenses por 15 mil millones de dólares por el puente King James XL.

A finales de la semana pasada, la empresa de oleoductos de arenas bituminosas TransCanada oficialmente demanda presentada contra Estados Unidos en virtud del capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), reclamando 1.400 millones de dólares en concepto de daños y perjuicios como compensación por la decisión del presidente Obama de bloquear la construcción del oleoducto Keystone XL. Esto se produce tras la amenaza que hicieron en enero pasado cuando TransCanada presentó una demanda.“notificación de intención”para presentar la reclamación ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones del Banco Mundial.

Como ha señalado Erich Pica, presidente de Amigos de la Tierra: “El permiso para el oleoducto Keystone XL de TransCanada fue denegado porque su construcción no era de interés nacional para Estados Unidos. En lugar de acatar la decisión razonada del presidente Obama, TransCanada pretende recurrir a tribunales comerciales opacos para obligar a los contribuyentes estadounidenses a compensarla por un proyecto que jamás debió haberse propuesto”. Por ello, Amigos de la Tierra se opone al Acuerdo Transpacífico y a otros tratados comerciales que permiten a las empresas e inversores impugnar las decisiones de los gobiernos soberanos para proteger la salud pública y el medio ambiente.
El oleoducto Keystone XL habría representado una amenaza devastadora para el medio ambiente y el clima. Habría intensificado la explotación de las arenas bituminosas canadienses, provocando una enorme liberación de gases de efecto invernadero y una vasta expansión de las exportaciones norteamericanas de combustibles fósiles, lo que habría afianzado aún más la dependencia de la economía mundial de combustibles peligrosos con alto contenido de carbono. Habría ralentizado nuestra transición a la energía solar y eólica, acelerado la destrucción de los prístinos bosques boreales de Canadá y puesto en peligro uno de los acuíferos más grandes del mundo, que abastece de agua potable y de riego a millones de estadounidenses.

No sorprende que la demanda de TransCanada se presente al amparo del capítulo de inversiones del TLCAN. El TLCAN y otros acuerdos similares negociados por los representantes de Estados Unidos en el comercio autorizan a inversores privados y corporaciones a eludir los tribunales legítimos (donde tendrían escasas bases para una demanda exitosa) y demandar a Estados Unidos y a otros países por indemnizaciones ilimitadas a cambio del cumplimiento de regulaciones ambientales y de interés público. Estas disposiciones se han utilizado en acuerdos vigentes para derogar regulaciones ambientales en todo el mundo. Y las empresas de combustibles fósiles son demandantes frecuentes.

Curiosamente, uno de los principales abogados de TransCanada en la demanda del oleoducto Keystone es James Mendenhall, socio de Sidley Austin y ex subrepresentante comercial de Estados Unidos y subasesor jurídico general de la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos, donde trabajó, entre otras responsabilidades, en acuerdos de inversión. Esto ilustra el problema de la Puerta giratoria en la USTR, En este ámbito, jóvenes y brillantes abogados trabajan en acuerdos internacionales de comercio e inversión, para luego incorporarse al sector privado, donde reciben una generosa remuneración por representar a corporaciones multinacionales que demandan a Estados Unidos y otros países en virtud de las cláusulas de inversión de acuerdos que ellos mismos podrían haber contribuido a elaborar. Asimismo, se informa que Mendenhall representó a Philip Morris en su demanda, finalmente infructuosa, en la que solicitaba una indemnización por la normativa australiana sobre el empaquetado genérico de cigarrillos.

No es difícil entender por qué el modelo estadounidense de disposiciones sobre inversión internacional en acuerdos comerciales como el TLCAN y el TPP beneficia económicamente a TransCanada, Chevron, ExxonMobil y otros gigantes de los combustibles fósiles:

• Un capítulo sobre inversiones, siguiendo el modelo estadounidense, crea un “tribunal” separado para el capital extranjero. Los inversores extranjeros pueden eludir los tribunales nacionales y presentar demandas ante tribunales internacionales especiales diseñados para fomentar la inversión internacional.
• Los tribunales son parciales. Es probable que un árbitro que forme parte de uno de estos tribunales sea un abogado mercantil internacional que pueda actuar alternativamente como "juez" un día y como asesor jurídico de la empresa al día siguiente.
• Los inversores corporativos e individuales gozan de derechos de propiedad y al debido proceso que se definen de forma más amplia que en el derecho constitucional estadounidense o en la práctica general de las naciones.
• Los inversores pueden reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios, de cuantía ilimitada, para compensar los costes derivados del cumplimiento de la normativa medioambiental y otras regulaciones de interés público. Incluso pueden reclamar una indemnización por la pérdida de beneficios futuros. 
• Las indemnizaciones por daños y perjuicios pueden ser tan elevadas que suponen una grave presión para los presupuestos públicos tanto de países pequeños como grandes. El temor a sentencias tan ruinosas puede obligar a un país a llegar a acuerdos extrajudiciales con inversores injustos y a renunciar a la protección del medio ambiente y del interés público.

Muchos juristas y académicos del derecho se han mostrado consternados por la aparición del arbitraje entre inversionistas y Estados, que pretende eludir y, en algunos casos, invalidar el derecho y los tribunales nacionales. Por ejemplo, un Declaración firmada por una larga lista de eminentes juristas que se oponen al arbitraje entre inversionistas y Estados. ha sido transmitido a los negociadores comerciales del Acuerdo Transpacífico. Sir Edmund Thomas, Un ex juez del Tribunal de Apelación de Nueva Zelanda resume el problema: Las disposiciones sobre arbitraje de controversias entre inversionistas y Estados, dice, “… se han utilizado para eludir la jurisdicción de los sistemas jurídicos nacionales [y] no han cumplido con las percepciones aceptadas del estado de derecho…”

La demanda de TransCanada contra Estados Unidos por parte de inversores es indignante, al igual que el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica y el actual modelo de la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos para acuerdos internacionales de inversión. La constante rotación de personal en la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos también es totalmente inaceptable.