Acuerdo comercial sobre materiales peligrosos: los negociadores en San Diego se centrarán en el capítulo de inversiones del TPP.

Me reuní con el Sr. Grant Kesler, propietario de Metalclad. Le hablé con toda claridad, diciéndole que, desde mi punto de vista, era prácticamente imposible abrir el vertedero [de residuos peligrosos] debido a la oposición de la comunidad local y las autoridades locales. Y él dijo que no, no, no…

–Honorable. Horacio Sánchez Unzueta  Gobernador de San Luis Potosí, México, 1993-1999

Del 2 al 10 de julio, en San Diego, negociadores de Estados Unidos y otros ocho países reanudarán las conversaciones para redactar un acuerdo. Acuerdo comercial de la Asociación Transpacífica, potencialmente el acuerdo más amplio de su tipo para Estados Unidos.La oficina del Representante Comercial de Estados Unidos se centrará en presionar a otros países del Pacífico para que acepten el modelo estadounidense para una Capítulo de inversión del TPP – potencialmente el más ambientalirónicamente peligroso y la disposición del TPP socialmente injusta que se encuentra en negociación. Su adopción pondría Las políticas ambientales estadounidenses están en riesgo, y golpeó aún más duro a los países en desarrollo.

Consideremos el siguiente ejemplo hipotético que ilustra los problemas planteados por la propuesta estadounidense de un capítulo sobre inversiones en el TPP.

Supongamos que el 2 de julio de 2015, Hazmat Global, una corporación australiana (ficticia), quiere invertir en Illinois. Funcionarios del Departamento de Comercio de EE. UU. animan a Hazmat a abrir una planta de eliminación de residuos peligrosos cerca de Havana, un pequeño pueblo del centro de Illinois. Funcionarios de la administración Romney en Washington D. C. les dicen a los ejecutivos de Hazmat que un terreno adyacente al río Illinois en Havana es el lugar perfecto y que pueden encargarse de los trámites con las autoridades estatales y locales. Hazmat invierte 1.042.000 millones de dólares en el terreno, basándose en un plan de negocios que proyecta hasta 1.043.000 millones de dólares en beneficios netos durante los primeros siete años de operación.

El emplazamiento propuesto para la planta de materiales peligrosos se encuentra sobre un acuífero del que los residentes locales obtienen su agua potable. El terreno también colinda con el Refugio Nacional de Vida Silvestre de Chautauqua, ubicado en medio de la ruta migratoria del Misisipi, a lo largo del río Illinois. El refugio es un lugar de descanso y alimentación para aves acuáticas y otras aves migratorias, y está reconocido como un Área de Importancia Mundial para las Aves.

Los residentes de La Habana y los ambientalistas de Illinois están furiosos. Se celebran reuniones públicas. La junta local de planificación territorial deniega el permiso necesario para abrir la planta.

Los abogados del Departamento de Comercio de EE. UU. aseguran a Hazmat que la junta local de planificación territorial actuó ilegalmente y que Hazmat puede seguir adelante con el proyecto. Funcionarios locales y Lisa Madigan, la fiscal general de Illinois, solicitan una orden judicial para impedir que la empresa abra la planta. Un tribunal estatal de Illinois emite la orden judicial. Posteriormente, Hazmat demanda a Estados Unidos en virtud del capítulo de inversiones del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP). Hazmat solicita una indemnización de 1.345 millones de dólares por las acciones de la junta local de planificación territorial y del tribunal de Illinois.

Se constituye un tribunal internacional bajo los auspicios de una unidad del Banco Mundial para examinar las reclamaciones de Hazmat contra Estados Unidos. Tras tres años de deliberaciones, en 2018 el tribunal dictaminó que la junta local de planificación territorial y el estado de Illinois no cumplieron con los estándares de expropiación y trato mínimo para inversores extranjeros según el derecho internacional. Hazmat recibe 16,6 millones de $ como compensación por los gastos derivados del cumplimiento de la ley de Illinois y queda exonerada de la responsabilidad de remediar el sitio. De acuerdo con la legislación estadounidense de implementación del acuerdo TPP, la indemnización de 16,6 millones de $ otorgada a Hazmat se desembolsa automáticamente del Tesoro de Estados Unidos, sin necesidad de la aprobación del Congreso. Durante los tres años que duró el litigio, el estado de Illinois y el gobierno federal de Estados Unidos incurrieron cada uno en gastos legales estimados en $3 millones.

¿Es descabellado este ejemplo hipotético? Lamentablemente, ¡no! El ejemplo hipotético se basa en gran parte en Metalclad Corp. contra los Estados Unidos Mexicanos, Un caso real con hechos similares que involucra la regulación ambiental por parte de una localidad mexicana, en el cual un tribunal del TLCAN encontró a México responsable por daños el 30 de agosto de 2000.

En La caja Metalclad, Funcionarios estatales y locales mexicanos utilizaron su autoridad en materia de uso del suelo y regulación ambiental para impedir que una multinacional estadounidense operara una planta de eliminación de residuos peligrosos ubicada sobre un acuífero que abastece de agua potable a la localidad de Guadalcázar, en el estado de San Luis Potosí. Posteriormente, Metalclad presentó una demanda contra México en virtud del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), relativo a las inversiones, alegando que se habían violado sus derechos de propiedad. Un tribunal del TLCAN dictaminó que se habían violado los derechos de Metalclad y ordenó al gobierno mexicano el pago de una indemnización.

Como describió el periodista y activista Bill Moyers las consecuencias de Revestimiento metálico decisión, “El TLCAN puede haber establecido un tribunal privado para casos de pena capital, pero no existe un tribunal privado para los ciudadanos de San Luis Potosí, quienes se quedan con 20.000 toneladas de desechos tóxicos que ahora son propiedad del gobierno mexicano y deben encontrar el dinero para limpiarlos.”

El modelo estadounidense Un capítulo sobre inversiones del TPP podría dar lugar a una proliferación de casos como este. Metalclad contra México a lo largo de la región del Pacífico debido a seis fallos fundamentales en su diseño que favorecen a las corporaciones por encima del interés público.

Un tribunal separado para el capital extranjero. Los inversores extranjeros pueden eludir los tribunales nacionales y presentar demandas ante tribunales internacionales especiales diseñados para fomentar la inversión internacional. Ya no es necesario que los inversores recurran a los ministerios de comercio para interponer una demanda internacional. Pueden solicitar indemnizaciones monetarias, sin límite de cuantía, como compensación por el coste de cumplir con las normativas medioambientales y otras regulaciones de interés público. Incluso pueden solicitar una compensación por la pérdida de beneficios futuros..

Mayores derechos para los inversores extranjeros que bajo las constituciones nacionales. El modelo estadounidense para el capítulo de inversiones del TPP otorgaría a los inversores extranjeros derechos definidos de forma más amplia que los establecidos en la legislación constitucional estadounidense o en la práctica de los países., En general, en la propuesta estadounidense de un capítulo sobre inversiones del TPP, derechos sustantivos como la “expropiación” y, especialmente, el “estándar mínimo de trato conforme al derecho internacional” son vagos. Algunos tribunales han interpretado este lenguaje de forma amplia, incluido el Revestimiento metálico Sin embargo, otros lo han interpretado de forma más restrictiva, lo que dificulta predecir el resultado de casos futuros.

Demandas inapropiadas por parte de las filiales.  Las filiales internacionales de las corporaciones pueden demandar al país de origen de su empresa matriz si tienen una presencia comercial sustancial en un país que es parte del TPP.  Como ejemplo hipotético, una filial estadounidense de una multinacional minera australiana podría demandar a Australia, en determinadas circunstancias. Esto, en la práctica, supone una invitación a eludir el sistema judicial nacional y abre de par en par la puerta al arbitraje de inversión-estado a corporaciones de todo el mundo que cumplan con el bajo umbral legal de la prueba de la “presencia comercial sustancial”.

Parcialidad del árbitro.  En estos casos, los árbitros suelen ser abogados mercantiles internacionales que pueden actuar alternativamente como árbitros un día y como asesores jurídicos de la empresa al día siguiente, lo que plantea interrogantes sobre la posible parcialidad, ya sea consciente o inconsciente. Uno de los miembros del Revestimiento metálico El juez Benjamin Civiletti es conocido por ser uno de los primeros abogados estadounidenses en cobrar a sus clientes corporativos 1.000 dólares por hora. También resulta preocupante que la mayoría de los árbitros sean de Estados Unidos y Europa Occidental, mientras que la mayoría de los países demandados, como México en el caso de los tribunales, no lo son. Revestimiento metálico En este caso, provienen del Sur Global.

No se agotan los remedios domésticos.  Contrariamente a la práctica general en el derecho internacional, el modelo estadounidense para los acuerdos internacionales de inversión no requiere el agotamiento de los recursos internos. Por lo tanto, los tribunales y organismos administrativos nacionales no pueden resolver hechos y puntos de derecho interno controvertidos antes de la revisión por árbitros internacionales que tienen competencia limitada en estos asuntos. Uno de los aspectos más preocupantes de la Revestimiento metálico El problema radicó en su controvertida interpretación de la ley mexicana sin el beneficio de que los tribunales mexicanos resolvieran primero las cuestiones de derecho mexicano.

Indemnizaciones potencialmente devastadoras. Los acuerdos de inversión al estilo estadounidense ofrecen una herramienta de ejecución muy eficaz: la evaluación de los daños monetarios. Estas indemnizaciones pueden ser lo suficientemente elevadas como para ejercer una presión considerable sobre los presupuestos públicos de los países pequeños y medianos. El temor a sentencias tan ruinosas puede obligar a un país a llegar a acuerdos extrajudiciales en reclamaciones injustas de inversores y a descuidar la protección del medio ambiente y el interés público.

La concesión de indemnizaciones en el Caja metálica Fue una modesta cifra de $16,6 millones debido a algunas circunstancias excepcionales.  El tribunal lo negó Revestimiento metálico‘'s Reclamación de indemnización por daños y perjuicios por la pérdida de ganancias futuras proyectadas debido a que la operación del vertedero de residuos peligrosos no era una empresa en marcha con los recursos financieros para continuar operando. Y, la indemnización monetaria por la pérdida de ingresos futuros proyectados debido a que la operación del vertedero de residuos peligrosos no era viable Revestimiento metálicoLos costos directos de la corporación se redujeron significativamente porque el gobierno mexicano, no Metalclad, tendría que asumir los costos de la limpieza del vertedero de desechos tóxicos en San Luis Potosí.

Podría decirse que la gran victoria para Metalclad en este caso fue que el tribunal dictaminó que la propiedad había sido expropiada, lo que permitió a la empresa estadounidense desentenderse de toda responsabilidad financiera y de otro tipo en la remediación del sitio de desechos peligrosos, ya que el gobierno mexicano era ahora el propietario de facto.

En un gran número de otros casos de inversión internacional, las indemnizaciones monetarias o la mera amenaza de tales indemnizaciones pueden ser devastadoras. Chevron contra Ecuador, Por ejemplo, un tribunal ordenó que el pequeño país sudamericano pagara $700 millones, aproximadamente el 1,3 por ciento de su producto nacional bruto.  Y, en un caso pendiente, un holding estadounidense, Renco Group, reclama a Perú 1.400.000 millones de dólares, a pesar de que su planta de fundición en La Oroya es uno de los emplazamientos industriales más contaminados del mundo.

Por muy perjudicial que sea todo esto para la protección ambiental en Estados Unidos —a medio y largo plazo, las leyes y regulaciones estadounidenses serían el objetivo de inversores extranjeros—, es aún peor para nuestros socios comerciales en el mundo en desarrollo. Con su sesgo estructural contra las economías emergentes y en desarrollo del Sur Global, el modelo estadounidense para un capítulo de inversión del TPP es sumamente injusto. Si Estados Unidos se sale con la suya, las leyes y regulaciones ambientales —especialmente aquellas relacionadas con sectores que pueden causar daños ambientales y socioeconómicos devastadores, como la minería, la extracción de petróleo y la explotación de recursos naturales en Asia y Sudamérica— se convertirían de inmediato en un objetivo predilecto de las empresas demandantes en los litigios de inversión del TPP.

Este modelo unilateral estadounidense para un capítulo de inversión del TPP Esto favorecería a las corporaciones globales que buscan explotar los recursos naturales de Asia y Sudamérica, en lugar de contribuir al desarrollo sostenible de las economías emergentes de esas regiones. Como documenta un informe del Instituto de Estudios Políticos, las demandas interpuestas por inversionistas contra Estados por corporaciones globales dedicadas a proyectos mineros, petroleros y gasísticos se están multiplicando, especialmente en América Latina. En el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones del Banco Mundial, por ejemplo, de los 137 casos pendientes, 43 están relacionados con la minería, el petróleo o el gas.

Sarah Anderson y sus colegas del Instituto de Estudios Políticos han documentado exhaustivamente esta situación en su informe histórico., Minería con fines de lucro en tribunales internacionales.  Haciendo referencia concreta a uno de los casos más escandalosos, Pac Rim contra El Salvador, Anderson resume toda la situación, “Desafortunadamente, el régimen internacional para la resolución de controversias en materia de inversiones no presta mucha atención a la voluntad del pueblo.”